Disciplina de Férias – 2009.3
As avaliações da disciplina de férias devem ser publicadas nos comentários a esta postagem, seguindo os prazos abaixo:
Postagens fora do prazo não serão consideradas.
Att.,
Lycurgo
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1.1AV.
ResponderExcluirA globalização como fenômeno social relevante, surgiu o cair da Idade Média, quando das grandes navegações encurtaram as distâncias culturais e econômicas por meio do comércio. Com a Revolução Industrial, nos séculos XVII e XVIII, desencadeou-se uma nova dinâmica social, onde a massificação das relações econômica leva a grandes confrontos entre os grupos sociais.
Trata-se de um processo não-linear e não consensual, em que os conflitos sociais vão compondo um “consenso” temporário dentro do sistema capitalista, que irá ser superado numa nova composição.
Esse confronto entre o capital e a massa trabalhadora e consumidora é o que caracteriza a ordem dentro do sistema de globalização capitalista, criando novos padrões das relações internacionais de trabalho.
Santos, adotando Giddens, chega a definir a globalização como a “intensificação das relações sociais mundiais que unem localidades distantes de tal modo que os acontecimentos locais são condicionados por eventos ocorridos a milhas de distância e vice-versa”.
Carlos de Ayres Britto : “Quando o direito ignora a realidade, a realidade dá o troco e passa a ignorar o direito”
ResponderExcluirCom as duas grandes guerras, criou-se uma nova ordem jurídica, onde o homem é considerado juridicamente enquanto SER HUMANO, tendo seus direitos e garantias fundamentais assegurados por meio de tanto Pactos e Declarações internacionais quanto no direito interno, pelo fortalecimento das instituições e da cidadania, dando origem ao Estado Social.
Valente advoga a idéia de que o sistema de liberdades do Estado Liberal, ou Estado de Direito, trata-se de garantias de direitos protegidos por lei, estando intrínsecos ao Principio do Devido Processo Legal. G. Ripert (apud FONSECA, 2007) radicaliza ao afirmar que “o direito subjetivo é lembrança de uma época em que a doutrina individualista era erguida como um a resistência à força política. O povo, que se apoderou do poder político, não tolera mais os poderes privados. Os direitos individuais devem portanto desaparecer. Com eles, aliás, desaparecerá o direito privado por inteiro. Todo homem, ocupando um lugar no mecanismo social, será considerado com exercente uma função social e todas as relações entre os homens serão de direito público. No dia em que esta doutrina tiver triunfado completamente, o direito civil não terá somente se transformado, como o queria Duguit: ele terá desaparecido”.
Já Bonavides (2006, p.232) ao tratar da distinção entre legalidade e legitimidade afirma que “na evolução do Direito Constitucional contemporâneo, a legalidade se centra em observar leis e regras; e a legitimidade, em concretizar valores e princípios, sobretudo estes últimos, que são corpo e alma das Constituições”. A legitimidade, segundo ele, se fortaleceria medida exata da concretização dos direitos e garantias fundamentais.
Curia pauperibus clausa est (A corte está fechada aos pobres): essa máxima de 2000 anos, dita por Cícero, ainda perdura no processo civil até hoje, a despeito das tentativas de torná-lo mais acessível.
ResponderExcluirA primeira coisa que devemos conceber, no contexto atual, que a filosofia que rege o processo coletivo tem como centro a dignidade e as necessidades humanas, em especial dos desprovidos, estando além do paradigma individualista do processo civil individual. A jurisdição coletiva, em especial a constitucional, é a tutela das liberdades coletiva. Venturi cita Daniel Sarmento que afirma que “o principio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima kantiana segundo a qual o Homem deve ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como meio”.
Venturi afirma que é questão imprescindível que o processo coletivo se traduza em um instrumento capaz de dar efetividade as garantias constitucionais, de forma eficaz e legitima.
Com as reformas processuais e materiais, ocorridas após a promulgação da Constituição de 1988, houve um movimento de simplificação e flexibilização das técnicas processuais iniciado pela lei dos juizados especiais (Lei 9099/1995), dando maior acesso dos mais simples ao Judiciário. Além disso, a criação de microssistemas processuais de tutela coletiva, a partir de leis espaças como o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990), em harmonia com o CPC e a LACP.
Ademais, com a popularização das tutelas de urgência ganhou-se na efetividade da prestação jurisdicional. Contudo, é de se pensar se, com o aumento da celeridade processual, não estaremos deixando de lado a segurança jurídica e o contraditório, mesmo ganhando em celeridade e economia processual.
Chegaremos então ao acesso a Justiça, como ideal do Direito, mesmo sem uma codificação específica para a situação? Ou essa suposta necessidade de codificação não refletiria uma preguiça doutrinária na harmonização dos institutos ou ainda um fetichismo legal, com disse Bobbio? Feriremos ao inciso XXXV do artigo 5º. da nossa Carta Magna?
Necessitas non habet legem (A necessidade não tem lei). A despeito de tentativas e anteprojetos de um código de processo coletivo, por parte do IBDP, a tendência majoritária atualmente é a abertura dos sistemas processuais, visando uma maior penetração do direito constitucional material, a fim de dá-lhe maior efetividade.
ResponderExcluirEstamos a cada dia fugindo da lógica chiovendiana que criou o apartheird entre o direito material e o formal, a fim de darmos uma efetiva tutela ao direito dos que necessitam dele.
Porém, como dá efetividade às ações coletivas, que, muitas vezes, além de correrem a revelia dos interessados reais, carecem de legitimidade (no sentido de muitas associações e sindicatos entrarem com ações, com aprovação de quorum mínimo)? Na sucumbência ou reconvenção, quem e como se dará efetividade às ações coletivas, principalmente no campo indenizatório? Punirá-se as associações ou seus membros, o Erário público (no caso de ação impetrada pelo MP)?
Nesse contexto, o Judiciário surge como garantidor dos direitos fundamentais e sociais, mantedor da ordem publica através da pacificação social (DIDIER JR.,2009). Não há paz, sem justiça.
Há de se questionar se esta postura de ativismo do Poder Judiciário é legitima, como se vê em diversas questões atuais, nas quais os tribunais têm que atuar no vácuo legislativo, como na questão da fidelidade partidária, na regulamentação de pesquisa com células-tronco, e na demarcação de terras indígenas. O Legislativo, por sua inércia e constantes crises políticas, institucionais e de representatividade, está perdendo espaço e prestígio para o Judiciário e o Executivo, o que chega a ser uma afronta à ordem democrática.
ResponderExcluirA questão da legitimidade levantada anteriormente é algo a ser discutido a posteriori, vista que estaremos tratando da estrutura do Estado e da representatividade popular e que questões fundamentais estão sendo decididas pelos Tribunais Superiores – cujos membros não são escolhidos popularmente e sim indicados pelo chefe do Executivo –, por ab-rogação destes frente a inércia legislativa. Enfrentamos uma crise séria quanto a legitimidade do nosso Legislativo e sua inércia frente a questões vitais para a sociedade.
ARANTES, Delaíde Alves Miranda. In: Coletivização de ações, substituição processual, ação civil pública, portaria MTE 160. Disponível na Internet: http://www.contee.org.br/secretarias/juridicos/materia_16.htm. Acesso em: 22/05/2009.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. In: Efetividade do processo e técnica processual. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BONAVIDES, Paulo. In: Teoria do estado. 7ªed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
DINAMARCO, Candido Rangel. In: Nova era do processo civil. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007
FONSECA, João Bosco Leopodino da. In: Direito econômico. 5ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MILARÉ, Edis. In: Direito do meio ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 4ª.ed, rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
ISHIDA, Valter Kenjji. In: Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 5ª ed.. São Paulo: Atlas, 2004.
SANTOS, Boaventura. Os processos de globalização. In: A globalização e as ciências sociais. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2005, p.26-101.
TEIXEIRA, Sálvio De Figueiredo. In: Considerações sobre o direito norte-americano . Disponível na Internet: http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/17612/1/Considera%C3%A7%C3%B5es_Direito_Norte-Americano.pdf.. Acesso em: 22/05/2009
VALENTE, José Jacob. In: Estatuto da criança e do adolescente: apuração do ato infracional a luz da jurisprudência. 2ª ed. São Paulo, Atlas, 2006
VENTURI, Elton. In: Processo civil coletivo: tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no brasil: perspectivas de um código brasileiro de processo coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007.
2. 1AV. Primeiramente, ao discorrer sobre qualquer assunto, devemos nomear a cada coisa segundo sua natureza. Os princípios são a base sobre qual se assenta toda e qualquer ciência. Na ciência jurídica, assumem uma importância maior, tendo em vista que são a tradução das estruturas políticas-sociais-ideológicas sobre a qual se assenta o ordenamento, sendo a medida da legitimidade do Estado a sua capacidade de concretizá-los.
ResponderExcluir“Os princípios são a viga mestra do direito, sendo comandos gerais dotados de alto grau de abstração, com amplo campo de incidência e abrangência, que orientam a produção do ordenamento jurídico” (FIGUEREDO, 2008, p. 29), assim, todas a produção jurídica obedece a preceitos fundamentais que dão caráter e forma à processualística legal. Todavia, deve-se atentar para o fato de que, sendo o princípio uma norma de caráter geral, há, para cada ramo processual específico, uma interpretação diferenciada, como por exemplo, o processual coletivo, se discorrerá a seguir:
Princípio do Acesso à Justiça:
Primeiramente, devemos recordar-nos de que o acesso à Justiça é uma problemática antiga, desde a Antiguidade. Primeiramente, porque, como valor e ideal, a Justiça é uma necessidade básica humana universal, correlacionada intimamente a igualdade e a equidade.
É um Direito básico e essencial a pacificação social, visto que, ao ser criado, o Estado como ente superior ab-rogou para si o exercício do poder e da aplicação da Justiça, proibindo aos cidadãos de fazerem Justiça com as próprias mãos.
É a partir do acesso ao Judiciário, que se efetiva, numa dimensão primerva, o acesso a Justiça. Em nossa Constituição Federal, em seus arts. 1º, III , 5º, caput, I, XXXIV, XXXV e 227, § 3º, IV, garante a igualdade material e processual dos cidadãos e o pleno acesso a apreciação do Poder Público da lesão ou ameaça aos direitos subjetivos, por meio do processo que levará em conta os direitos fundamentais da pessoa.
O julgado da 2º Turma do STF, do Recurso Extraordinário 172084/MG, Relatado pelo Min. Marco Aurélio de Mello, em novembro de 1994, elucida de forma clara a matéria:
Ementa
JUDICIARIO - ACESSO - ALCANCE. A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explicito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes. Nisto esta a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5. da Carta da Republica.
No segundo momento, de acordo com o pensamento de Ada Pellegrini, deve-se garantir o acesso de uma prestação jurisdicional eficiente, mediante o positivado no artigo 5º, inciso XXXIV, a, e XXXV, da nossa Carta Magna, de forma a realmente garantir a proteção efetiva do Direito do cidadão e a verdadeira pacificação social, “dando a cada um o que é seu”(Ulpiano).
Por ultimo, no contexto de coletivização dos conflitos, na sociedade de massa em que estamos inseridos, o direito ao acesso à justiça passa pela apreciação e proteção dos direitos coletivos e difusos em juízo. É neste âmbito que acesso à justiça torna-se crucial para o processo coletivo, tendo em vista a natureza e as conseqüências econômicas, sociais e políticas dos conflitos de massas, ao trata-se de um número de pessoas bastante significativo e por vezes inestimável.
ResponderExcluirNo âmbito do direito processual coletivo, é imprescindível a mudança do paradigma jurídico pátrio do enfoque individualista para o coletivo. Em decorrência da transindividualidade, a divisão entre direito público e privado, a extensão e natureza da coisa julgada e a legitimidade assumem formas totalmente diversas das manifestas na processualística individual.
Principio da Universalização da Jurisdição
Derivado do Acesso à Justiça, o principio da universalização da jurisdição está também ligado a sua natureza de serviço público. Por ser atividade exclusiva do Estado, a qual não pode ser delegada a particulares, o exercício da jurisdição é uma das traduções mais absolutas do ius imperii estatal, tendo natureza de serviço essencial.
O serviço publico essencial traduz-se no atendimento das necessidades primárias, que são aquelas essenciais à sobrevivência da sociedade (FIGUEREDO, 2008, p. 29).
Na doutrina administrativa européia, esses serviços são chamados serviços universais, por serem desprovidos de caráter econômico, regidos exclusivamente por normas de direito público e acessível a preços módicos.
Para o italiano Clarich (apud MEDAUAR, 2005, p.328), "os serviços (públicos) universais, nos seus elementos característicos - doverosità, capilaridade territorial e social, acessibilidade sob aspecto econômico - subtende-se da noção de serviço público".
O conteúdo do principio da universalização da jurisdição está no direito a prestação jurisdicional completa (art. 5º, XXXV) e consiste no atendimento do maior numero de demandas, privadas e coletivas, a fim de se efetivar o direito a JUSTIÇA e o principio da eficiência da Administração, tendo enorme relevância social.
Princípio da Participação
Segundo Ada Pellegrini, o principio da participação é a essência e o objetivo político em qualquer ramo processual.
No processo individual, a participação se dá NO processo, através do contraditório e a ampla defesa, decorrentes do devido processo legal (art.5º, LIV e LV). Já no processo coletivo o titular, em regra, participa PELO processo, não estando necessariamente na relação processual, mas representado por um terceiro , que portará o direito em juízo.
Uma conseqüência desta distinção é a impossibilidade de renúncia ou transação por este terceiro postulador, já que ele não é o titular do direito.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
FIGUEREDO, Leonardo Vizeu. In: Direito administrativo. São Paulo: MPEditora, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MEDAUAR, Odete. Nova crise do serviço público?. GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da (coordenadores). In: Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003.
3.1AV. Primeiramente, devemos lembrar que na história do constitucionalismo moderno, os chamados direitos sociais são os decorrentes da relação massificada entre os grupos sociais e econômicos, devido ao fenômeno globalização. No chamado Estado Liberal puro, os direito fundamentais eram essencialmente garantias contra o abuso do Poder estatal. Já, no segundo estágio, o Estado passou a fornecer serviços públicos essenciais, como o sistema de saúde e educação e as garantias trabalhistas.
ResponderExcluirApós a 2ª guerra mundial, o mundo passou por mudanças profundas, sociais, políticas e econômicas. O Estado não poderia mais ignorar as relações cada vez mais dinâmicas e estreitas entre os diversos grupos sociais das mais diversas regiões. A proteção ao meio ambiente e as minorias, o maior controle do Estado sobre os agentes econômicos, a garantias de acesso a previdência, ao lazer, a cultura e saúde, foram direitos consagrados pelos Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na década de 1950.
Na nossa atual Constituição, em seu art. 129, III, definem-se as espécies de direitos coletivos strictu sensu, como sendo direitos difusos e coletivos. Na legislação ordinária, na Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor, em art. 81, parágrafo único, I, conceitua-se como interesses e direitos difusos “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”
grupo, interesses coletivos não-organizados
Desse modo, a partir da conceituação legal, é possível observar que o aspecto subjetivo dos interesses difusos concerne ao fato dos seus titulares serem pessoas indetermináveis - e não indeterminadas, uma vez que o fato de ser indeterminado implica que é provável a sua determinação, o que não é possível no caso dos direitos difusos –, isto é, que abrange um grupo de indivíduos, ou mesmo toda coletividade, ao qual não se sabe e nem se pode atribuir a titularidade do direito, sendo esta atribuída igualmente a indistintamente a todos os componentes.
Segundo VIGLIAR, os direitos coletivos podem ser: essencialmente coletivos, quando representam o interesse de uma coletividade, determinável ou não, caso dos direitos difusos e os coletivos strictu sensu, e os acidentalmente coletivos, que tratam-se de um exercício coletivo de direitos ou interesses individuais, como os individuais homogêneos.
ResponderExcluirUma das características mais fortes dos direitos essencialmente coletivos é a indivisibilidade do direito pleiteado. Porem, o que diferencia os direitos difusos dos coletivos, além da indeterminabilidade dos sujeitos do direito, é o fato dos direitos difusos decorrerem de uma circunstância de fato.
Vigliar afirma que os direitos difusos são titulados por grupos menos determinados, criando uma espécie de escala de determinação dos sujeitos entre os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e cita Hugo Mazzilli ao dizer que os direitos individuais são “um feixe de interesses individuais, com partes em comum”.
Nos direitos difusos, o mais importante é a dimensão de SER HUMANO dos sujeitos, indo além do corporativismo. Caracterizam-se pela indeterminação dos sujeitos, indivisibilidade do objeto, intensa litigiosidade interna, pela ocorrência de ameaças e lesões disseminadas e pela tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço, sendo essenciais a (boa) qualidade de vida em sociedade (VIGLIAR, 2006).
Sobre o objeto dos interesses difusos, MAZZILI discorre (2003, p. 49):
“O objeto dos interesses difusos é indivisível. Assim, por exemplo, a pretensão ao meio ambiente hígido, posto compartilhada por número indeterminável de pessoas, não pode ser quantificada ou dividida entre os membros da coletividade; também o produto da eventual indenização obtida em razão da degradação ambiental não pode ser repartido entre os integrantes do grupo lesado, não apenas porque cada um dos lesados não pode ser individualmente determinado, mas porque o próprio interesse em si é indivisível. Destarte, estão incluídos no grupo lesado não os atuais moradores da região atingida, como também os futuros moradores do local; não só as pessoas as pessoas que ali vivem atualmente, mas também até mesmo as gerações futuras, que, não raro, também suportarão os efeitos da degradação ambiental. Em si mesmo, o próprio interesse em jogo é indivisível”.
Por não ter sujeitos determinados, os direitos difusos quebram a noção de legitimação e interesse presentes nos art.3º, 6º e 472 do CPC, sendo os representantes legitimados descritos no rol do art. 5º da Lei 7345/75 (Lei da Ação Civil Pública - LACP) e art..82 do CDC. Por estarem representando interesse alheio, esses legitimados não podem renunciar, nem formar litisconsórcio, pois indicaria a apropriação individual do direito pleiteado. Aa sentença tem eficácia erga omnes, atingindo a todos indistintamente, criando precedente frente a ações de mesma natureza e pedido, e formando coisa julgada quanto a materialidade do fato e a responsabilidade e obrigação de indenizar do réu. Por serem transitáveis, os direitos difusos podem ser pleiteados pelos sucessores das vitimas, apenas sendo obrigatório a prova do nexo de causalidade entre a vítima e o fato.
ResponderExcluirDIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 16 ed. rev., amp. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. In: Tutela jurisdicional coletiva. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006
4. 1AV. Como já dito na questão anterior, na história do constitucionalismo moderno, os chamados direitos sociais são os decorrentes da relação massificada entre os grupos sociais e econômicos, devido ao fenômeno globalização. Foi, no chamado o Estado Social passou a fornecer serviços públicos essenciais, como o sistema de saúde e educação e as garantias trabalhistas, os ditos direitos fundamentais de segunda dimensão.
ResponderExcluirApós a 2ª guerra mundial, o mundo passou por mudanças profundas, sociais, políticas e econômicas. O Estado não poderia mais ignorar as relações cada vez mais dinâmicas e estreitas entre os diversos grupos sociais das mais diversas regiões. A proteção ao meio ambiente e as minorias, o maior controle do Estado sobre os agentes econômicos, a garantias de acesso a previdência, ao lazer, a cultura e saúde, foram direitos consagrados pelos Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na década de 1950.
Na nossa atual Constituição, em seu art. 129, III, definem-se as espécies de direitos coletivos strictu sensu, como sendo direitos difusos e coletivos.
Na legislação ordinária, na Lei 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor, em art. 81, parágrafo único, II, define-se o direito coletivo como “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
Os direitos coletivos em sentido estrito, ao contrário dos direitos difusos, são direitos em que os destinatários são entes coletivos definidos e determinados, como associações civis ou de classe, sindicatos, partidos políticos, entidades de classe e cujos membros dessa coletividade são determináveis.
No ordenamento brasileiro, já é previsto no artigo 5º da Constituição Federal, tanto a liberdade de associação como a legitimidade dessas associações representarem seus membros judicialmente. Ademais, nas Ações Constitucionais é dada legitimidade aos sindicatos para impretarem ADI, ADC e Mandato de Injunção, além de fisclaizar irregularidades do TCU. Abaixo, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
ResponderExcluir(...)
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
(...)
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O Ministério Público pode ser parte nas ações envolvendo interesses de classe, pois está em suas funções institucionais constitucionais defender os interesses coletivos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III – promover o inquérito civil e ação civil púbica, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos – será possível interpor Recurso Extraordinário (STF), ou seja, levar a meteria de direito coletivo a análise da mais elevada Corte do Poder Judiciário.
A coisa julgada, nesta matéria, se dá nos termos do Art. 103, do CDC e do Art. 16 da LACP, onde a ação coletiva impetrada por grupo, categoria ou classe tem efeitos ultra partes, exceto no caso de falta de prova, onde no caso, qualquer outro legitimado pode entrar com nova ação, desde que sob novos fundamentos probatórios.
A litispendência, assim como nos direitos difusos, não é possível, pois não há como divisar o direito entre as partes processuais.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
5. 1AV. Os direitos individuais homogêneos são direitos individuais coletivamente tratados, nas palavras do prof. Lycurgo, definidos pelo CDC como direitos “decorrentes de origem comum”. Não trata-se, por tanto, de direitos coletivos strictu sensu, e sim de um instituto jurídico decorrente dos princípios da economia processual e da eficiência da Administração pública. Segundo VIGLIAR, os individuais homogêneos são direitos acidentalmente coletivos e se tratam de um exercício coletivo de direitos ou interesses individuais.
ResponderExcluirÉ direito de natureza divisível e seus titulares determinados, sendo ligados pela origem fática ou jurídica do problema.
A partir de uma construção doutrinária, ao conjugar-se os artigos 81 e 82 do CDC, o artigo 129 da Constituição Federal e a LACP, na qual configuram o direito individual homogêneo como uma categoria latu sensu de direito coletivo, entendendo que o Ministério Público é legitimado para a representação dos interesses individuais homogêneos. Um exemplo disso foi a recente ação do MP contra os bancos de empréstimos consignados, por sucessivas reclamações de clausulas abusivas e propaganda enganosa.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(...)
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
O estudo e da litispendência e da coisa julgada, nesta matéria, se dá nos termos do Arts. 94 e 103, I, §2º do CDC e do Art. 16 da LACP, os interessados poderão intervir como litisconsortes no processo de ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos, o que acarreta as conseqüências de que todos serão beneficiados em caso de sentença favorável final, gerando litispendência automaticamente frente a uma nova ação sob o mesmo pedido e causa de pedir , pois necessariamente as partes já foram atingidas pela sentença de ordem coletiva. Já no caso de improcedência, a coisa julgada terá efeito inter partes, somente os que não intervieram no processo como litisconsortes é que poderão ajuizar suas ações individuais, conforme o art. 103, III, combinado com o parágrafo 2º do CDC, de forma a possibilitar que qualquer legitimado possa provocar novamente o Judiciário com a mesma causa de pedir e mesmos fundamentos, porém, com novas provas. Considerando que este tipo de ação coletiva tem por objeto os direitos individuais homogêneos, a sua liquidação e execução podem ser feitas a título individual e correm no foro de ação do conhecimento ou no domicílio do autor, de acordo com os artigos 97 e 101 do CDC.
ResponderExcluirLYCURGO, Tassos. Notas de aula. Aulas ministradas na graduação na disciplina de Direito processual coletivo. Natal/RN: UFRN, 16/03/2009 e 25/03/2009.
GINOVER, Ada Pelegrine, WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. ed. 9ª. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2007.
1. AV2. A Ação Coletiva tem como pressuposto um dano feito a uma coletividade, sejam seus membros determináveis ou indetermináveis, que pode ou não se reduzir a um local específico, atingindo proporções incalculáveis com exatidão.
ResponderExcluirDidier Jr. afirma que no processo coletivo deve ater-se ao Princípio da Tutela Adequada, que preconiza que a tutela deve atender de forma eficaz e efetiva o direito a tutela jurisdicional, elencado no art. 5º, inciso XXXV do diploma constitucional, de forma eficaz a fim de coibir e sanar o dano coletivo ou responsabilizar e penalizar o infrator. Por fim para se efetivar a tutela jurisdicional, um dos princípios do Estado de Direito é o Devido Processo Legal (inciso XXXVII do artigo 5º., CF), sendo fundamental a prévia determinação da competência, como determina o artigo 5º., inciso LIII, CF.
O nosso legislador adotou a concepção chiovendiana de competência territorial absoluta. Segundo o próprio Chiovenda, “quando a causa é confiada ao juiz de determinado território, pelo fato de ser a ele mais fácil ou mais eficaz exercer sua função”.
Didier Jr. afirma que para a determinação da competência da tutela coletiva, devemos utilizar-nos das normas de direitos coletivo (art. 93 e 103, II do CDC, art. 202 do ECA, art.2 º da LACP e art. 2 –A da Lei 9494/97) e subsidiariamente dos arts. 102 e 111 do CPC.
Segundo as normas de direito coletivo supracitadas (CDC, ECA, LACP e Lei 9494/97), a competência da ação coletiva é do juiz da comarca do local do dano.
A polêmica, porém, se instalou devido a Súmula 183 do Superior Tribunal de Justiça que determinou a competência residual do juiz estadual nas demandas coletivas envolvendo mais de uma comarca onde não houver Justiça Federal. No caso onde houver dano em âmbito nacional, o juízo será prevento.
Com o advento do CDC, em 1990, que determinava a competência da Justiça Federal nas Ações Coletivas de cunho consumeirista, temperou-se a competência territorial posta na referida súmula.
No julgamento do Recurso Extraordinário 228.955-9/RS em 10.04.2000 e no CC 27.676-BA, em 10.02.2002, o STF determinou a competência territorial da Justiça Federal em todas as ações coletivas, com base no artigo 109 §3º., da Constituição Federal, preconizando também que só há competência residual nos casos devidamente expressos na CF. Ao julgar o CC 26.847-DF em 2002, o STJ chegou às mesmas conclusões, revogando a Súmula 183.
A coisa julgada no caso das ações coletivas regionais tem efeitos erga omnes estendidos para outras regiões.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. In: Tutela jurisdicional coletiva. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006
2. AV2. Na primeira hipótese, a priori, não haveria litispendência entre duas Ações coletivas, pois como há um rol não excludente de legitimados para sua impetração, não teria os requisitos do artigo 301, §2º, do CPC para a litispendência (mesmo autor, mesmo pedido, mesma causa pedir). Ocorre, porém, que esta linha de raciocínio não se sustenta, visto que, para a impetração da ação coletiva, há a chamada legitimação extraordinária, na qual os legitimados representam o interesse da coletividade, seja da sociedade por inteiro ou de apenas um grupo social, em outras palavras, direito alheio. Por tanto, tem-se aí o fenômeno da litispendência, sujeitando a ação às conseqüências do Direito Processual Civil (art. 267 c/c artigo 301, §2º, do CPC).
ResponderExcluirPorém, a interpretação doutrinária dominante, para não haver prejuízo do direito coletivo, ocorreria a conexão das ações, segundo as regras do art.106 do CPC, reunindo todas no mesmo juízo, valendo-se da prevenção para se determina o foro competente.
Na segunda e terceira hipóteses, segundo Marinoni, não há litispendência entre ação coletiva e ação individual, mesmo que versem sobre direitos individuais homogêneos, visto que o legislador optou por separar a tutela coletiva da individual, incidindo a litispendência somente a pedido do autor individual, na terceira hipótese alocadana questão, segundo os arts.103, §2º e 104 do CPC.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
3. AV2. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo Filho, citado por Didier Jr., o inquérito civil “trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente(...), de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam fundamentar a atuação processual do Ministério Público. O inquérito civil, em suma, configura um instrumento preparatório, destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública”.
ResponderExcluirNa Constituição Federal, em seu art. 129, o inquérito civil está elencado, ao lado da Ação civil Pública, como função institucional do Ministério Público, para a defesa dos direitos e interesses da coletividade e do patrimônio público.
O inquérito civil é um PROCEDIMENTO administrativo, ou seja, uma averiguação feita pela Administração, por qualquer um dos poderes, vinculado por lei, que visa, através dos poderes de notificação, requisição, vistoria e diligências investigatória lhes dados no exercício de sua função inquisitória, coletar dados e fatos para subsidiar a representação dos direitos defendidos do Ministério Público em juízo (art. 19, Lei 9605/1998).
Por ser um procedimento, uma ferramenta subsidiária à averiguação de fatos ilícitos, o inquérito civil dispensa o contraditório (art. 5º, LV, CF) e diversas garantias processuais constitucionais, não vinculando o Poder Judiciário a seu parecer técnico, que pode ser ou não considerado na ação coletiva (art. 467, CPC). A sua instauração pode ser facultativa, não sendo pressuposto essencial da Ação Civil Pública ou qualquer rito processual a ser impetrado pelo MP. O inquérito civil pode versar também sobre direitos individuais indisponíveis, como previsto na Lei n 8625/93 e na Lei complementar 75/93
Na constatação de fato, por meio de denúncia ou iniciativa própria, o Parquet pode requisitar, dentro do prazo mínimo de 10 dias (o prazo varia de acordo com as leis locais, em São Paulo, p.e.x., é de 15 dias), informações, documentos, perícias etc. por parte de órgãos públicos ou de particulares para averiguar ameaça ou lesão a direito protegido pelo órgão ministerial. Segundo a Resolução 23 do Conselho Nacional do Ministério Público(CNMP), em seu artigo segundo, vincula claramente a instauração de inquérito a tomada de conhecimento pela autoridade ministerial do ato danoso a coletividade, seja pela mídia ou por provocação dos cidadãos através de denúncias, este com base no direito de petição instituído pelo artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal.
A legitimação da instauração do inquérito civil, no âmbito regional é o Ministério Público Estadual. No âmbito federal, pode ser tanto do Ministério Público Federal quanto do 1º Ministério Público Estadual a atuar, sendo os conflitos de competência dirimidos pelo STF (art. 102, I, f, CF), quando entre o MPF e o MPE, ou pelo STJ (art. 109, I, CF), quando for entre Parquets de diferentes Estados.
ResponderExcluirO exercício do inquérito civil obedece aos princípios da publicidade, exceto nos casos de sigilo legal (art. 20 CPP), e da legalidade, sendo o controle judicial contra seus abusos exercido através de Mandato de Segurança ou de habeas corpus.
Seu arquivamento tem que ser fundamentado, nos casos em que não haja em absoluto fundamento fático ou legal para o porcedimento, remetido ao CSMP ou a Câmara de Coordenação e Revisão para homologação, segundo o art.9º. §4º., da LACP e do art.5º. da Resolução 23 do CNMP. Há ainda arquivamento implícito, segundo Didier Jr., quando do advento do TAC, não implicando porém em extinção do procedimento, visto que o TAC pode abranger em parte ou em todo do tema investigado
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
FILOMENO, José Geraldo de Brito. In: Manual dos direitos do consumidor. 8ª ed. rev. ampli., sist. e atual.. São Paulo: Atlas, 2005
LYCURGO, Tassos. Notas de aula. Direito processual coletivo Universidade Federal do Rio Grande do Norte aula 22.04.2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MILARÉ, Edis. In: Direito do meio ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 4ª.ed, rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. In: Tutela jurisdicional coletiva. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006
4.AV2. O TAC, ou Termo de Ajustamento de Conduta, trata-se de um título executivo extrajudicial, passando a ensejar execução por obrigação de fazer ou não fazer, por quantia líquida, dispensando o processo de conhecimento, como no disposto nos art.632 e ss. do CPC, podendo se converter em obrigação de fazer ou não-fazer, na composição de fundo gerido pelo MP e representantes da comunidade (art.13 da Lei 7347/85, arts. 83 e ss. do CDC e art. 80 do Estatuto do Idoso).
ResponderExcluirÉ ensejado mediante a infração de particular ou órgão da Administração, que esteja ferindo a ordem pública, estipulando prazos e ações para a solução e cessamento do ato ilícito, sendo celebrado, em geral, antes da impetração da ação civil pública, sendo previsto nos arts. 14 da Resolução 23 do CNMP, 211 do ECA e 5º, §6º da Lei 7347/85, a seguir:
Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Não necessita de homologação em juízo para validar-se, sendo necessário apenas conter em seus dispositivos as cominações cabíveis no caso de quebra do Termo. Dispensa testemunhas instrumentais e advogados, podendo ser firmado entre os legitimados, órgãos da Administração direta e indireta (exceto os que estão em regime de direito privado, fundações privadas, empresas públicas, sociedades de economia mista, associações civis, etc.), os membros federados (União, Estados e Municípios), o MP, e o infrator.
Segundo Milaré, “a marca da indisponibilidade dos interesses e direitos transindividuais impede, em principio,a transação, tendo em vista que o objeto desta alcança apenas os direitos patrimoniais de caráter privado, suscetíveis de circulabilidade”, em consonância com os arts. 841, do CC, 331 e 269, III, e 585, VII do CPC.
Segundo, o art. 846 do Código Civil, mesmo que haja a composição civil do dano, não se excluirá a responsabilidade penal, nem a ação penal pública:
Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.
Porem, segundo a CF, que em seu art. 127, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” e, muitas vezes, essa “transação” é o meio mais rápido e eficaz de prevenir que os danos à coletividade sejam irreversíveis, sendo o MP responsável civilmente, em casos de dolo e fraude (art. 85, CPC). Como diz o dito popular, é melhor um mal acordo que um bom litígio.
ResponderExcluirNesse sentido, vai o julgado do Resp 299.400/RJ, do STJ, relatado pela Ministra Eliana Calmon, abaixo:
“Transação – Direito difuso – Ação civil pública – Dano ambiental – Direito não passível de transação – Ajustamento de conduta – Hipótese que contempla obrigação de fazer ou não fazer – Impossibilidade de retorno ao status quo ante – Admissão de exceção à regra, para dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano”
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2009.
FILOMENO, José Geraldo de Brito. In: Manual dos direitos do consumidor. 8ª ed. rev. ampli., sist. e atual.. São Paulo: Atlas, 2005
LYCURGO, Tassos. Notas de aula. Direito processual coletivo Universidade Federal do Rio Grande do Norte aula 22.04.2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MILARÉ, Edis. In: Direito do meio ambiente: doutrina, jurisprudência e glossário. 4ª.ed, rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. In: Tutela jurisdicional coletiva. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006
1. 3 AV. A tutela jurisdicional, seja como inafastabilidade de Estado-juiz na apreciação de lesão ou ameaça a direito (art.5º, XXXIV,a, e XXXV), por vias judiciais ou por meio dos órgãos institucionais responsáveis (MP, Poder Executivo e Legislativo), quanto pela necessidade de congruência entre o direito material pleiteado e a tutela específica no processo, por parte do Poder Público, “a jurisdição tem por fim primeiro fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial” (DIDIER, 2007). A efetividade, como um dos princípios basilares da prestação jurisdicional e da Administração Pública como todo, se põe, antes de tudo, como meio de acesso à Justiça, como valor e meio de pacificação social.
ResponderExcluirA sentença, como norma jurídica do caso concreto, traz em seu bojo o DEVER, a vinculação das partes ao seu conteúdo, seja ao estabelecer direitos ou obrigações. No processo civil, as sentenças se classificam entre declaratórias, constitutivas e condenatórias, estas últimas caracterizadas pela imposição de sanção, além da contorno da vontade da lei no litígio. Para que haja execução ou cumprimento de obrigação, esta tem que se fazer líquida, certa e exigível. Liquidez de uma obrigação significa que ela “é certa, quanto a sua existência, e determinada quanto ao seu objeto, onde seu objeto é certo e individualizado” (DINIZ, 2006).
Conquanto, em fase cognitiva, a sentença de um processo coletivo, quando condena o réu, o faz genericamente, não significa que “não seja certa, ou precisa, a certeza é condição essencial do julgamento, devendo o comando da sentença estabelecer claramente os direitos e obrigações, de modo que seja possível executá-la”.
Nela, faz-se a apuração do dano e a delimitação da responsabilidade do autor do dano, perfazendo-se titulo executivo a ser liquidado pelas vítimas ou seus sucessores (art.97, CDC), por meio de processo autônomo de liquidação, ou pelos legitimados do art.82 do CDC, perfazendo assim, uma execução coletiva, no mesmo juízo da cognição, segundo o parágrafo 2º do artigo 98, do CDC ou no rol do parágrafo único do art.475-P – local do bem a ser expropriado ou domicílio do executado.
ResponderExcluirApós a liquidação da sentença, seja por meio de etapa processual do processo de conhecimento (art. 475-N, caput) quando proposta pelos legitimados (art. 82 do CDC, e 5º da LACP), ou por processo autônomo empreendido pela vítima ou sucessores no juízo da liquidação, (art.97, CDC c/c com 461 do CPC), há segue-se ao cumprimento ou execução da sentença, a etapa do processo judicial onde se efetiva realmente a tutela jurisdicional, dando-se o cumprimento de obrigação decorrente da sentença condenatória ou de titulo extrajudicial (art. 585, CPC) – o TAC, p.ex. –, esta se dando por meio de processo autônomo.
É dado as vítimas do dano coletivo prazos decadenciais para o empreendimento da execução individual, de 1 ano na seara consumerista (art.101) ou de 2 anos, no caso de fraudes imobiliárias (art.2º, §2º, da Lei n.7913/89). Após estes prazos, se não houver o numero de ações propostas pelas vitimas proporcional ao dano efetivado, o MP e os demais legitimados, darão cabo da execução coletiva, destinando sanção pecuniária a Fundo, gerido por representantes do MP e da sociedade civil.
A legitimação do MP pode ser subsidiária, obrigatória ou concorrente. O art.15 c/c 5º da LACP determina que se a associação autora não se habilitar a execução da sentença, esta será executada pelo Ministério Público, em concorrência com os demais legitimados. O mesmo ocorrendo com as vítimas de delito do CDC, dando-lhe o prazo de um ano para se habilitarem (art.100), sendo a atuação do MP, neste caso, subsidiária, vista o CDC dá preferência as indenizações individuais (art.99). No caso do art. 87 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) e do art. 16 da Lei da Ação Popular (4717/65) , se passados 60 dias do transito em julgado e a associação não entrar com a ação de execução, caberá OBRIGATORIAMENTE ao MP impretá-la, sob pena de falta grave.
ResponderExcluirContudo, nos arts.98 §2º e 101 do CDC, há uma quebra na unidade jurisdicional. Enquanto, no art. 98 §2º, determina-se o juízo da execução com o da sentença de liquidação ou condenatória, o art.101 a faculta pra o domicilio do autor da ação. A mens legis privilegiou, frente a unidade jurisdicional, o acesso à justiça para as vitimas do dano coletivo, verdadeiro sentido da prestação jurisdicional do Estado e pressuposto de sua eficácia.
BRASIL. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ação popular.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1943. Institui o Código de Processo Civil.
BRASIL. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
BRASIL. LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Vol.4. Salvador: Editora PODIVM, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 21 ed., São Paula: Saraiva, 2006.
LYCURGO, Tassos. Aulas ministradas à disciplina Direito Processual Coletivo no Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
5.3av.. O controle de constitucionalidade dos Estados é feito por meio do controle concentrado, pela Representação de Inconstitucionalidade ou ADI estadual (termo usado na Constituição Estadual do RN, do RJ, dentre outras), que nada mais é do que controle de leis ou atos normativos estaduais ou municipais frente a Constituição Estadual, perante o Tribunal de Justiça do Estado, tendo a sentença declaratória de inconstitucionalidade efeitos erga omnes e ex tunc , ou do controle difuso, dentro de cada ação, com efeitos inter partes e ex nunc (103, 125 §2º e 25 CF).
ResponderExcluirO Controle Estadual pode também ser misto, isto ocorrendo de duas formas: quando a ação de inconstitucionalidade versar sobre assunto tratado de forma igual ou equivalente na Constituição Federal, o controle concentrado estadual pode virar controle difuso federal por meio de Recurso Extraordinário ao STF, p.ex., ação contra o Plano Diretor de Natal movida pela Procuradoria Geral de Justiça.
Neste caso, é preciso atentar ao fato de que nem toda norma repetida pode ser objeto de controle no âmbito federal. há dois tipos de normas que são replicadas nas Constituições Estaduais, as de preordeanção (dispostas no art. 34, VII, a até d, e no art. 60), que contem os princípios da organização do Estado federal, e as repetidas, que apenas replicam o disposto na CF, sem ser,contudo, essencial a estrutura e garantia de direitos do Estado. As primeiras, pode ser objetos de controle concentrado em âmbito federal, porém as segundas não. Na segunda forma, a ação começa com o controle difuso, p.ex. remuneração de servidor público, e um dos legitimados, p.ex., o sindicato, recorre ao STF por meio de ADI.
A declaração de inconstitucionalidade não deve interferir no federalismo, deixando o Município ou Legislativo Estadual tomarem as providencias convenientes, respeitando-lhes a autonomia.
ResponderExcluirUm parêntese para a ADI interventiva. A mesma só ocorre quando um dos três, ou dois no caso municipal, poderes ou dos Entes Federados (Estado ou Município), estiver interferindo na esfera do outro, ocorrendo ameaça a princípios fundamentais e ao sistema federalista (Art. 37, IV, 129, IV e 36, III,CF). É, então, feita uma representação ao STF ou ao Presidente da Republica para que se declare intervenção no Estado onde se estiverem sendo infringidas tais normas, ou ao TJ, no caso municipal, cessando a intervenção quando cessar seu ensejo.
Os legitimados para o controle direito ou concentrado são equivalentes aos da ADI federal (art.103, CF): o Governador do Estado, a Mesa da Assembléia Legislativa, o Procurador - Geral de Justiça, Prefeito Municipal, Mesa de Câmara Municipal, o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação na Assembléia Legislativa, partido político com representação em Câmara Municipal, desde que a lei ou ato normativo seja do respectivo Município, federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual.
Outro ponto a se comentar é a divergência entre as constituições estaduais quanto a comunicação de suspensão de norma municipal: algumas optam pela suspensão feita pela Assembléia Legislativa, outras pela comunicação da sentença declaratória de inconstitucionalidade a Assembléia Legislativa e a Câmara Municipal, outras só a Câmara Municipal.
ResponderExcluirCARVALHO, Kildare Gonçalves. In: Direito constitucional: teoria do estado e da constituição; direito constitucional positivo. 15 ed. rev., atual. e ampl.. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DANTAS, Ivo. In: Constituição federal anotada. 2ª. Ed., rev., ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. In: Curso de direito constitucional. . 37ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
LYCURGO, Tassos. Aulas ministradas à disciplina Direito Processual Coletivo no Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
2.3 AV. As ações constitucionais têm seu escopo no controle da constitucionalidade das ações do Poder Público, seja da Administração ou do Poder Legislativo derivado. A primeira ação de controle de constitucionalidade foi o caso Marbury vs. Maddison, julgado pela Suprema Corte americana, instituindo o controle difuso, a capacidade de todo e qualquer magistrado exercer o controle de constitucionalidade frente a ao do poder público. Algumas décadas mais tarde, o austríaco Hans Kelsen, ao elaborar a constituição austríaca, criou o controle concentrado, em que as questões relativas a constitucionalidade seriam avaliadas apenas na corte constitucional.
ResponderExcluirAssim exposto, neste contexto, o Brasil adota um sistema misto, onde aspectos do sistema difuso convivem com os de controle concentrado, criando uma serie de instrumentos jurídicos para efetivar este controle, entre eles a ADI e a ADC.
Primeiramente as semelhanças: tanto a ADI quanto a ADC, são instrumentos de controle de constitucionalidade concentrado, possuindo eficácia erga omnes e vinculando todos os órgãos da Administração direita e indireta, assim como os demais Poderes da República. Ambos são regulados pelas mesmas normas (art.103 CF e Lei 9868/99), Provoca diretamente o órgão encarregado de verificá-la (STF), exigindo maioria absoluta dos ministros para sua declaração (art.22 da Lei 9868/99), alem do quorum mínimo de 8 ministros, não sofrem ação rescisória, admitem cautelares e possuem os mesmos legitimados (art.103, CF). Nos dois institutos, se pode decidir, no escopo da sentença, a partir de qual momento a declaração irá surtir efeitos e será em todo ou em parte do dispositivo normativo (art.27 da Lei 9868/99).
A ADI trata de lei ou ato normativo, federal ou estadual, POSTERIOR a promulgação da CF e cujas conseqüências estejam atacando os preceitos elencados na mesma, com efeitos ex tunc, anulando todas as conseqüências jurídicas do ato impugnado. A ADC trata de lei ou ato normativo federal, ANTERIOR a promulgação da CF e, por não ter sido diretamente revogada, suas conseqüências estejam perdurando até hoje, e tem efeitos ex nunc. Nesta questiona-se a recepção da lei ou ato normativo ao novo ordenamento jurídico, garantindo a segurança jurídica, naquela questiona-se adequação da norma a filosofia da Carta Maior, seja em seu fabrico, em sua aplicação ou em sua interpretação, extirpando a norma inconstitucional do ordenamento.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. In: Direito constitucional: teoria do estado e da constituição; direito constitucional positivo. 15 ed. rev., atual. e ampl.. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DANTAS, Ivo. In: Constituição federal anotada. 2ª. Ed., rev., ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. In: Curso de direito constitucional. . 37ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
LYCURGO, Tassos. Aulas ministradas à disciplina Direito Processual Coletivo no Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
MENDONÇA, Fabiano André de Souza. In: Curso modular em direito constitucional. Notas de aula.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª Ed. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2005.
3.3av.Antes de mais nada, irei começar pelo conceito de inconstitucionalidade por omissão. Segundo Tavares, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando, por inércia ou abstinência do Poder Público, há comprometimento da aplicabilidade da norma constitucional. Já Canotilho (apud TAVARES, 2006), a inconstitucionalidade por omissão se trata do “não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”, gerando norma implícita contrária a Constituição.
ResponderExcluirO mandato de injunção tem origem mais patente no writ of injuction norte-americano, que age in a case of equity, para garantir a equidade entre as partes,em situação em que haja expectativa de dano irreparável, impondo a parte um não-fazer. Por ser direito fundamental, o Mandato de Injunção está presente tanto no âmbito federal quanto nos Estados, em suas Constituições. Sua eficácia é inter partes. O MI pode tratar também de questões relativas aos clausulas constitucionais pétrea, constantes nos arts. 2º e 60, § 4º, da Constituição Federal.
A ADI por omissão tem origem no controle de constitucionalidade austríaco-germânico, tutela a NORMA CONSTITUCIONAL garantindo seu exercício pleno. Tem eficácia erga omnes e impõe ao órgão infrator uma mora, gerando a polemica: como a decisão da ADI por omissão pode vincular a atividade legislativa sem ferir a separação dos poderes.
Tanto a ADI por omissão quanto o MI tratam da inconstitucionalidade por omissão e há um controle constitucional por omissão normativa ou administrativa. As diferenças teóricas entre os dois institutos são gritantes, primeiramente quanto a legitimação: no mandato de injunção, qualquer titular do direito ameaçado pode impetrá-lo (art. 5º., LXXI, CF), não tendo rol de legitimados explícitos na Constituição Federal, ao seja, teoricamente qualquer pessoa por impetrá-lo, ao passo que na ADI por omissão, a legitimação está restrita ao rol do artigo 103 da CF.
Quanto a seu objeto, o Mandado de injunção trata da proteção de direitos subjetivos, uma jrisdição constitucional com tutela de liberdades – Verfassungbeschwerde –, trata de norma necessária para que a expectativa de direito se torne direito subjetivo, configurando interesse jurídico. Já a ADI por omissão, trata de direito objetivo já posto, mas não efetivado por falta do poder público e por ser instrumento de controle abstrato, independe da existência de interesse jurídico específico para impetrá-lo.
A competência para julgar, no Mandato de Injunção, divide-se entre o STF e o STJ, conforme o assunto tratado (arts. 102 e 105), enquanto a ADI por omissão provoca diretamente o STF.
Na ADI por omissão, é dada ciência ao Poder Legislativo “para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (parágrafo segundo do art.103, CF), enquanto no Mandato de Injunção, a sentença servirá de referência normativa enquanto não se regulamenta a questão, um exemplo disso, foi o pronunciamento do STF sobre a greve dos servidores públicos civis estatutários. Outra questão importante, é que o Mandato de Injunção se discute apenas o exercício de direitos e garantias fundamentais e prerrogativas quanto a soberania, nacionalidade e cidadania, e na ADI por omissão qualquer norma constitucional pode ser posta em discussão.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
ResponderExcluirCARVALHO, Kildare Gonçalves. In: Direito constitucional: teoria do estado e da constituição; direito constitucional positivo. 15 ed. rev., atual. e ampl.. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
DANTAS, Ivo. In: Constituição federal anotada. 2ª. Ed., rev., ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. In: Curso de direito constitucional. . 37ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
LYCURGO, Tassos. Aulas ministradas à disciplina Direito Processual Coletivo no Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
MENDONÇA, Fabiano André de Souza. In: Curso modular em direito constitucional. Notas de aula.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 18ª Ed. Editora Atlas S.A. São Paulo. 2005.
SILVA, José Áfonso. In: Curso de direito constitucional positivo. 30ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
4.3av.Antes de mais nada, irei começar pelo conceito de inconstitucionalidade por omissão. Segundo Tavares, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando, por inércia ou abstinência do Poder Público, há comprometimento da aplicabilidade da norma constitucional. Já Canotilho (apud TAVARES, 2006), a inconstitucionalidade por omissão se trata do “não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”, gerando norma implícita contrária a Constituição.
ResponderExcluirA ADPF tem origem no controle de constitucionalidade austríaco-germânico, tutela a NORMA CONSTITUCIONAL e suas garantias fundamentais, ensejando seu exercício pleno. Segundo Tavares, é controle concentrado, direto, atuando em relação a ato normativo e outros de natureza estatal que firam preceitos fundamentais não tutelados por outros remédios constitucionais. Tem eficácia erga omnes e ex nunc, vinculando todos os órgãos da Administração direita e indireta, assim como os demais Poderes da República. A legitimação está restrita ao rol do artigo 103 da CF e impõe ao órgão infrator uma mora (art.10 §3º, Lei 9882/99), assim como a ADI. Provoca diretamente o órgão encarregado de verificar o descumprimento de preceito fundamental (STF), podendo declarar a inconstitucionalidade do ato normativo ou administrativo impugnado, podendo, em caso de ameaça a segurança jurídica, dois terços dos ministros restringirem os efeitos da sentença (art.11 da Lei 9882/99). Assim como na ADI e na ADC, não cabe ação rescisória na ADPF(art.12 da Lei 9882/99).
Seu grande diferencial é a sua natureza subsidiária, cabendo apenas quando não houver outros meios jurídicos de tutela ao direito pleiteado satisfatoriamente.
Tavares defende que a ADPF seja uma ação autônoma, levantando-se a sua restrição de uso, para ser utilizada TAMBÉM quando não houver outros meios jurídicos de tutela o direito, para se evitar o esvaziamento da eficácia do instituto como meio de se garantir direitos e preceitos fundamentais. Ferreira Filho (apud TAVARES, 2006) questiona se a ADPF seria uma nova ADI por omissão.
Na ADPF, é dada ciência ao órgão em mora da decisão, assim como é indicado o modo de aplicá-la e interpretá-la, como também as condições de sua aplicação (art.10, caput e §1º, Lei 9882/99). Assim posto, o contorno dado ao instituto no Brasil, deu-lhe uma natureza mista, entre ADI por omissão e Mandado de injunção.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
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Notas das disciplina de férias já foram consolidadas no sigaa.
ResponderExcluirAtt.,
Lycurgo